四、案例分析题：要求应试人员根据案情，做出全面分析。应试人员应应仔细审阅试题及提问，按要求作答。
　　16.郑某系S省移动通信有限责任公司H市分公司职员，担任账务处理(含出纳)工作，具体负责该分公司收取、收发各办事处营业款、保证金，保管各种有价卡、库存现金等工作，任职期间，被告人郑某利用职务便利，挪用本单位资金人民币566.03万元归个人使用，全部用于赌博活动，尚有人民币549.14万元未能归还，其中，黄某帮助郑某将充值卡转为现金人民币9.85万元。郑某为逃避查处，利用职务便利：将本单位资金人民币11.7万元非法占为己有，黄某明知郑某挪用公司资金无法归还怕被查处，还与其通谋再挪用公司资金以携带潜逃，并积极为其转移赃款、联系隐藏处所帮助其逃匿。郑某、黄某与杨某(已判刑)合伙做庄，以营利为目的，利用"****彩"****设局进行赌博活动，接受2名彩民投注4期计人民币8.65万元。另查明，S省移动通信有限责任公司成立于1999年12月9日，属于中国移动(香港)有限公司的子公司，其企业法人营业执照的企业类型为外商投资企业分支机构。
　　请分析郑某和黄某的行为构成何罪?
　　正确答案:
　　郑某、黄某不构成挪用公款罪、贪污罪的主体。理由是：郑某所在的S省移动通信有限责任公司H市移动分公司不属于国有企业，其主体身份不是国家工作人员。S省移动通信有限责任公司系中国移动(香港)有限公司的子公司，其企业法人营业执照的企业类型为外商投资企业分支机构。H移动分公司作为S省移动通信有限责任公司的分支机构，其经济性质自然应与其母公司的经济性质相一致。中国移动(香港)有限公司的企业法人营业执照为外商投资经营企业，虽然国有资产占有70%的股份，但根据最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利，非法占有本公司财物，如何定罪问题的批复》精神，以及我国《公司法》规定，经济组织的性质应以其法人性质所决定而不能以国有资产所占比重所决定，即便国有资产占的比重很高，在其出资后已成为股份公司的法人财产，即国有资产的所有权、已经转变为股份有限公司的所有权。因此，不能将国有控股企业与国有企业混为一体。本案中二被告人挪用及侵占的财产不属于国有企业财产，郑某也非受国有投资主体委派行使监督、管理职权，不能以国家工作人员论。故本案应以挪用资金罪和职务侵占罪认定。
　　五、论述题：要求应试人员根据试题所提供的材料，运用掌握的法学知识、理论进行分析和论述。论述题要求观点明确、说理充分、语言流畅、逻辑严谨、表述准确。
　　17.甲某曾因盗窃罪被判处有期徒刑2年，2009年12月刑满释放。乙和甲是好朋友，二人私交甚笃。某日，甲和乙预谋，去郊区某联排别墅区盗窃。甲事先踩点，发现其中一家主人经常外出游玩，家里很少有人，遂商议和乙一起行动。2010年5月3日晚，甲乙冒充送外卖的，骗过门卫进入别墅区，躲在别墅区的一片灌木丛中。至午夜时分，二人潜入事先踩好点的别墅中，进入一楼房间大肆翻找财物。因动静过大，惊起了主人雇佣的看守别墅的清洁工(男，43岁)丙，丙从二楼卧室下来察看，甲乙各拿出自己携带的尖刀，威胁丙不要出声，丙苦苦哀求，说自己只是一个清洁工，不会声张，并欲转身上楼。甲不允，怕丙报警，将丙手脚绑起来，并用毛巾堵住丙的嘴，丢在一边，甲乙二人继续翻找财物。甲乙二人找到大量珠宝首饰后离开。走出几十米后，甲对乙说："你先等一会，我回去一趟。"乙问："还回去干嘛，快走吧。"甲未予理睬，径直回到一楼房间，将被绑住的丙杀害后返回和乙会合。乙看甲手上有血，大惊问："怎么回事?"甲说："我把那个清洁工杀了灭口。"乙说："不用杀他吧?"甲说："你懂什么!不杀他我们很快就会被抓住。"二人快速逃离现场。2010年5月7日，甲乙被警察抓获归案，并交代了其上述犯罪事实。赃物(珠宝首饰)经鉴定价值人民币35万元。
　　问题：
　　1.甲乙的行为应当如何定性?
　　2.甲乙的行为如何量刑?
　　正确答案:
　　1.(1)甲、乙的行为构成转化型抢劫罪的共犯。
　　甲、乙事前共谋盗窃，在实施盗窃的过程中，为抗拒抓捕而当场各拿出自己携带的尖刀使用暴力威胁、继而使用暴力将丙捆绑，继续翻找财物。我国《刑法》第269条规定："犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。"据此，二人的行为已构成转化型抢劫罪，且是抢劫罪的共同犯罪。
　　(2)甲杀丙灭口的行为构成故意杀人罪。
　　在抢劫行为完成后，甲独自返回将丙杀害灭口，其杀人行为不能被之前的抢劫行为所包含，另行构成故意杀人罪。乙事前没有和甲就灭口一事进行通谋，也未共同实施杀人灭口的行为，故乙不构成故意杀人罪，由甲单独承担故意杀人罪的刑事责任。
　　2.(1)甲乙构成有加重情节的抢劫罪。
　　我国《刑法》第263条规定："以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
　　(一)入户抢劫的;
　　(二)在公共交通工具上抢劫的;
　　(三)抢劫银行或者其他金融机构的;
　　(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;
　　(五)抢劫致人重伤、死亡的;
　　(六)冒充军警人员抢劫的;
　　(七)持枪抢劫的;
　　(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。"
　　根据司法解释，入户盗窃因被发现而当场使用暴力或以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。同时，甲乙的抢劫罪数额特别巨大。根据上述法条的规定，对甲乙的抢勘罪，应在"十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产"的法定刑幅度内量刑。
　　(2)甲的行为构成故意杀人罪，应当按照故意杀人罪定罪量刑，和上述的抢劫罪实行数罪并罚。
　　(3)甲的行为构成累犯。
　　甲某曾因盗窃罪被判处有期徒刑2年，2009年12月刑满释放，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且前后皆为故意犯罪，是累犯，应当从重处罚。
　　综上，甲的行为构成抢劫罪和故意杀人罪，应当数罪并罚，且构成累犯，应从重处罚。乙的行为构成抢劫罪，应在"十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产"的法定刑幅度内量刑。




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