命题考点三　建设工程代理制度
【教材解读】

 

　　一、代理的概念

　　所谓代理，是指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，而行为后果由该被代理人承担的法律制度。

　　二、代理的特征

　　(1)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。

　　(2)代理人应该以被代理人的名义实施代理行为。

　　(3)代理行为必须是具有法律意义的行为。

　　(4)代理行为的法律后果归属于被代理人。

　　三、代理的主要种类

　　委托代理;法定代理;指定代理。

　　四、建设工程代理行为的设立。不得委托代理的建设工程活动《民法通则》规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。建设工程的承包活动不得委托代理。《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。0须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为一民事法律行为的委托代理建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。

　　五、建设工程代理行为的终止

　　《民法通则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：(1)代理期间届满或者代理事务完成;(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;(3)代理人死亡;(4)代理人丧失民事行为能力;(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。建设工程代理行为的终止，主要是第(1)、(2)、(5)三种情况。有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力;(2)被代理人或者代理人死亡;(3)代理人丧失民事行为能力;(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

　　六、无权代理与表见代理

　　1.无权代理

　　无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为。无权代理一般存在三种表现形式：(1)自始未经授权;(2)超越代理权;(3)代理权已终止。

　　2.表见代理

　　表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：(1)须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由;(2)须本人存在过失;(3)须相对人为善意。

　　七、不当或违法行为应承担的法律责任

　　1.委托书授权不明应承担的法律责任

　　委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　2.损害被代理人利益应承担的法律责任

　　代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

　　3.第三人故意行为应承担的法律责任

　　第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

　　4.违法代理行为应承担的法律责任

　　代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

　　【命题考点】

　　代理的特征、代理的种类、建设工程代理活动的终止、无权代理与表见代理。

　　【分析预测】

　　(1)判断某一代理行为属于代理的哪一种类。

　　(2)判断其代理行为应该由谁来承担责任。

　　(3)判断具备了某些条件是否可以终止其代理行为。
【考题回顾】

　　【2010年度考试真题】

　　根据《民法通则》，施工单位的项目经理属于施工单位的()。

　　A.委托代理人

　　B.法定代理人

　　C.指定代理人

　　D.职务代理人

　　【答案】A本题考核的是代理的种类。委托代理按照被代理人的委托行使代理权。法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理。

　　【2009年度考试真题】

　　关于表见代理的错误说法是()。
A.表见代理的行为人没有代理权

 

　　B.表见代理是无效代理

　　C.表见代理在本质上属于无权代理

　　D.善意相对人有理由相信行为人有代理权

　　【答案】B本题考核的是表见代理。表见代理在本质上是无权代理。表见代理的构成要件包括：(1)行为人没有代理权;(2)没有代理权的代理人实施了代理的行为;(3)善意相对人有理由相信行为人有代理权。

　　【2007年度考试真题】

　　某施工单位法定代表人授权市场合约部经理赵某参加某工程招标活动，这个行为属于()。

　　A.法定代理

　　B.委托代理

　　C.指定代理

　　D.表见代理

　　【答案】B代理包括委托代理、法定代理和指定代理。其中委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理，如题所述，故选B。
【典型习题】

　　1.红星建筑工程公司委托其业务员甲某外出采购水泥，甲某以红星建筑工程公司的名义与乙公司签订一份钢材购销合同，下列说法正确的是()。

　　A.甲某的行为构成无权代理

　　B.甲某的行为属于有权代理

　　C.甲某的行为构成滥用代理权

　　D.甲某的行为属于法定代理

　　2.甲是某水泥厂的法定代表人，2010年2月513，甲有确切证据证明水泥厂的工人乙在以甲的代理人的身份对外签订水泥销售合同。甲没有对此表示同意，也没有表示反对，则()。

　　A.应视为甲已经同意

　　B.应视为甲是反对的

　　C.是同意还是反对无法认定

　　D.所签订的合同无效

　　3.根据《合同法》的规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该()。

　　A.代理行为由代理人负责

　　B.代理行为无效

　　C.代理行为有效

　　D.行为没有代理权

　　4.在没有乙建筑公司委托的情况下，甲某却以乙建筑公司代理人的身份与丁水泥供应商订购了一批水泥，下列说法中，正确的说法是()。

　　A.甲某的行为属表见代理，该合同有效

　　B.甲某的行为属无权代理，该合同无效

　　C.水泥供应商有正当理由相信甲某有代理权，该合同才成立

　　D.水泥供应商有正当理由相信甲某有代理权，如果乙建筑公司不支付水泥货款，甲某就要承担违约责任

　　5.自然人甲通过签订合同授权自然人乙代理其进行证券投资，根据我国代理法律制度()原因不会导致代理权终止。

　　A.甲死亡B.乙死亡

　　C.甲取消委托合同D.乙丧失民事行为能力

　　6.导致法定代理或者指定代理终止的情形有()。

　　A.被代理人或者代理人死亡

　　B.被代理人丧失民事行为能力

　　C.被代理人取得或者恢复民事行为能力

　　D.指定代理的人民法院或者指定单位取消指定

　　E.由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭

　　7.表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备的特别构成要件包括()。

　　A.须本人存在过失

　　B.须相对人为善意

　　C.须被代理人丧失民事行为能力

　　D.须相对人主观故意

　　E.须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由

　　【答案】1.A2.A3.C4.C5.A6.ACDE7.ABE

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